Ônus da prova

De início, é importante esclarecer que ao contrário do que acontece nas relações de consumo, aonde, via de regra, o ônus da prova não cabe ao consumidor hipossuficiente, mas sim ao réu geralmente pessoa jurídica da relação de consumo, no Direito Penal o ônus da prova cabe a quem acusa e não ao acusado.

Assim muito bem observou Flavio Cardozo acerca do ônus da prova:

De acordo com a doutrina tradicional: cabe à acusação provar a existência do fato criminoso e de causas que implicar aumento de pena, a autoria e também a prova dos elementos subjetivos do crime (dolo ou culpa). Ao réu, por sua vez, cabe provar excludentes de ilicitude, de culpabilidade e circunstâncias que diminuam a pena.

Cabe o juiz de ofício, a determinação da produção de provas nos termos do artigo 156, incisos II e II, do Código de Processo Penal:

  1. ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequação e proporcionalidade da medida;
  2. determinar, no curso da instrução, ou antes de proferir sentença, a realização de diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante.

Note que o ônus da prova não é uma obrigação processual, ou seja, é ato que posiciona o acusador juridicamente, mas este não tem a obrigatoriedade de exercê-la, embora possa pagar um preço alto pela sua inércia. A contrário sensu, os atos processuais devem ser obrigatoriamente praticados sob pena de violação da lei.

Ônus da prova não tem nada a ver com atos defensórios, que nada mais é do que a pratica dos atos processuais. Muitas vezes não fazer nenhuma movimentação no sentido de produzir provas pode constituir uma grande estratégia de defesa e consequentemente as condições modificativas, extintivas ou impeditivas de Direito.

Todavia, a regra do ônus da prova de que cabe a quem acusa provar suas alegações, não é uma regra absoluta, visto que de acordo com o que preceitua o artigo 156, inciso II , regido pela lei nº 11.690/2008, o magistrado tem a faculdade de ofício no transcorrer da fase instrutória ou antes de proferir a sentença penal condenatória, de determinar diligências para elucidar dúvidas acerca de algum aspecto relevante do caso concreto. Lembrando que o juiz deve usar dessa faculdade com muita parcimônia, ou seja, quando a dúvida persistir a ponto de estar prejudicando o seu livre convencimento.

A fase probatória se subdivide em quatro momentos distintos:

No caso do momento da proposição, por exemplo, trata-se do exato instante do processo previsto para a produção de provas. Em princípio, deve ser apresentada com peça acusatória e com a defesa prevista nos termos dos artigos 396-A e 406, § 3º do Código de Processo Penal. Entretanto com a criação da lei nº 11.689/2008, a peça acusatória foi abolida.

Já a admissão se caracteriza por se tratar de um ato processual exclusivo do juiz, que ao analisar as provas sugeridas pelas partes juntamente com o seu objeto, decide deferi-las ou não. Via de regra, todas as provas pelas partes postuladas em juízo devem ser deferidas, salvo quando tiverem o caráter procrastinador ou inconveniente para o bom andamento do processo.

A fase de produção de provas é o momento em que é apresentado ao juiz todos os atos processuais com distintos elementos de convicção oferecidos pelas partes.

Por fim, ocorre o momento da valoração das provas, fase em que o magistrado aprecia as provas apresentadas atribuindo a cada uma a devida importância de acordo com o seu livre convencimento motivado. Essa fase antecede a reta final do processo penal, ou seja, logo em seguida o juiz irá prolatar a sentença.

Bibliografia:
CARDOSO, Flavio. Provas no processo penal. Disponível em http://www.tjrj.jus.br/, Acesso em 17/07/2016.
CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal -19 ed. - São Paulo, Saraiva, 2012.

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